Er det lov å kjøpe opp konkurrentens firmanavn som søkeord på Google? Eller er det i strid med markedsføringsloven § 25 om «god forretningsskikk»? Vi gir her en oppsummering mens vi venter på en avklaring fra Borgarting lagmannsrett.

Vi har i tidligere artikler sett på hva som ligger i den rettslige standarden «god forretningsskikk» i markedsføringsloven § 25. Bestemmelsen lyder: «I næringsvirksomhet^​ må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.» Bestemmelsen regnes som generalklausulen i markedsføringsloven hva gjelder næringsdrivende imellom. Bestemmelsen gir anvisning på en alminnelig lojalitetsvurdering, som skal verne mot illojal opptreden fra konkurrentene.

I forrige artikkel nevnte vi også kort Bank Norwegian-saken. Vi så da at Næringslivets Konkurranseutvalg mener at Bank Norwegians kjøp av konkurrenters firmanavn som søkeord i Google er ulovlig og i strid med «god forretningsskikk», mens Asker og Bærum tingrett mener det er lovlig. I denne artikkelen vil vi oppsummere hva som er rettslig status mens vi venter på en avklaring fra Borgarting lagmannsrett – som er ventet en gang i 2021.

Hva er problematisk med slik «søkeordannonsering»?

Den typen «søkeordannonsering» som har voldt konflikter er typisk at selskap A kjøper opp konkurrentens firmanavn som søkeord i Google (eller andre søkemotorer), slik at når forbrukerne søker på «Selskap B» så kommer «Selskap A»s annonse opp som en av de øverste annonsene på Google. La oss bruke Bank Norwegian-saken som eksempel: Bank Norwegian har kjøpt opp tre konkurrerende forbrukslånsbankers firmanavn som søkeord på Google. En av konkurrentene er Ikano Bank. Når man søker på «Ikano Bank» i Google, så kommer annonsen for Bank Norwegian opp som annonse nr. 2:

Formålet er naturligvis at forbrukerne skal se annonsen og på den bakgrunn velge Bank Norwegian i stedet for Ikano Bank.

Men er det lov?

Rettslig grunnlag

Det er særlig to rettslige grunnlag som er aktuelle. Det ene er at slik søkeordannonsering kan utgjøre en varemerkekrenkelse, jf. varemerkeloven § 4. Vi nøyer oss i denne sammenheng med å si at søkeordannonsering kan være en varemerkekrenkelse, men at det basert på rettspraksis i utgangspunktet ikke vil være det. Vi vil si noe mer om dette nedenfor i forbindelse med tingrettens dom.

Det andre rettslige grunnlaget, og som vi skal fokusere på her, er generalklausulen om «god forretningsskikk» i markedsføringsloven § 25. (Også andre bestemmelser kan tenkes å få anvendelse, f. eks. markedsføringsloven § 26 og § 30 om villedende markedsføring og etterligning av en annens produkt.)

Praksis fra Næringslivets Konkurranseutvalg

Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU) har i flere saker konkludert med at «bruk av andres særpregede kjennetegn som betalt søkeord i søketjenester på internett, slik som Google AdWords, er brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk». NKU har lagt til grunn at søkeordannonsering innebærer snylting på et innarbeidet kjennetegn, og at det utgjør en urimelig utnyttelse av konkurrentens innsats. I perioden 2006-2018 har NKU avgitt fire uttalelser om dette: NKU-2006-6 (Kolberg), NKU-2012-12 (Teppeland), NKU-2017-6 (Bank Norwegian) og NKU-10-2018 (Kondomeriet).

Bank Norwegian-dommen fra Asker og Bærum tingrett i 2019

Bank Norwegian respekterte ikke uttalelsen i NKU-2017-6 (Bank Norwegian), og Ikano Bank og de to andre bankene tok saken til Asker og Bærum tingrett. Tingretten kom i januar 2019 til motsatt konklusjon av NKU, og tingretten fant at slik søkeordannonsering ikke var i strid med generalklausulen om «god forretningsskikk» i markedsføringsloven § 25 (TAHER-2018-33482). Tingretten viser til at søkeordannonsering har vokst raskt og blitt en viktig markedsføringskanal, og at saken reiser spørsmål av prinsipiell interesse, og at det er behov for en rettslig avklaring når det gjelder bruken av varemerker som betalte søkeord.

Tingretten viser til utenlandsk rettspraksis, men resultatene der varierer. I Danmark har det vært ansett å være i strid med god forretningsskikk, mens i Sverige var det ikke ansett som ulovlig. Tingretten viser videre til rettspraksis fra EU-domstolen, men peker på at markedsføringsretten hva gjelder forhold næringsdrivende imellom ikke er harmonisert i like stor grad som i varemerkeretten. Tingretten viser blant annet til EU-domstolens avgjørelse i C-236/08 og C-238/08 (Louis Vuitton) og C-323/09 (Interflora). Tingretten uttaler at konsekvensen av Interflorasaken er at bruk av identiske eller like søkeord som hovedregel ikke kan anses som «free-riding» i varemerkedirektivets forstand – det vil si at det ikke finner sted utnyttelse av andres goodwill eller snylting – så lenge formålet er å tilby alternative varer eller tjenester.

Tingretten foretar deretter en konkret vurdering av om markedsføringsloven § 25 er overtrådt. Tingretten finner at en alminnelig opplyst gjennomsnittsforbruker vil forstå at annonsen for Bank Norwegian er en annonse, og at den annonsen ikke har noe med Ikano Bank å gjøre. Tingretten mener derfor at Bank Norwegian sin annonse ikke utgjør en skjult døråpner, og at det ikke er forvekslingsfare. Tingretten mener videre at en forbruker vanligvis vil ha interesse av å kjenne til konkurrentenes produkter, og at søkeordannonsering derfor vil kunne ha en nyttig funksjon for forbrukerne. Retten fant at den aktuelle praksisen ikke utgjør snylting i egentlig forstand, og da heller ikke utnyttelse av andres goodwill. Retten konkluderte på den bakgrunn med at praksisen ikke var i strid med «god forretningsskikk» i markedsføringsloven § 25.

Ikano Bank og de to andre forbrukslånsbankene har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Saken skulle vært behandlet før sommeren 2020, men ble utsatt på grunn av koronasituasjonen. Det er ventet at saken vil bli behandlet i starten av 2021.

NKU: søkeordannonsering er i strid med «god forretningsskikk»

Kort tid etter tingrettsdommen behandlet imidlertid NKU en ny sak om søkeordannonsering (NKU-2019-01 (Norgesgjerde)). Det interessante er at NKU da enstemmig fastholdt at søkeordannonsering hvor man bruker andres særpregede kjennetegn er i strid med «god forretningsskikk» i mfl. § 25 – til tross for tingrettens dom. NKU viste til tingrettsdommen, men pekte på at dommen er anket, og at spørsmålet derfor ikke er endelig avklart gjennom rettspraksis. NKU uttaler deretter:

Næringslivets konkurranseutvalg er fortsatt av den oppfatning at markedsføringslovens generalklausul favner videre og retter seg mot andre forhold enn det som fremholdes som varemerkets funksjon i varemerkerettslig forstand, og fastholder sitt syn og den begrunnelse som er gitt i de tidligere uttalelser […].

Det er vanskelig å forstå uttalelsen på en annen måte enn at NKU mener at tingretten tar feil i sin vurdering av hva som er «god forretningsskikk».

NKU foretok deretter en konkret vurdering, og fant at Norgesgjerdes kjennetegn har tilstrekkelig særpreg og er innarbeidet i markedet på en slik måte at konkurrentens kjøp av “Norgesgjerde” som betalt søkeord, innebærer en urimelig utnyttelse av Norgesgjerdes innsats og resultater. Etter utvalgets syn er dette en handling som er subjektivt klanderverdig ved at konkurransen vris bort fra den som har investert i innarbeidelse av sitt kjennetegn i markedet og over mot den som har betalt for å få treff gjennom konkurrentenes kjennetegn, uten selv å ha investert i kjennetegnet. NKU fant også at konkurrentens slagord var «unødvendig innpåslitent». I tillegg mente NKU at markedet forstyrres ved at potensielle kunder som søker etter Norgesgjerde, i stedet gjennom klikkbare annonser ledes til konkurrentens nettsider, som også på grunn av sitt innhold totalt sett skaper fare for forveksling med Norgesgjerdes produkter.

Konklusjonen var at den aktuelle søkeordannonseringen var i strid med «god forretningsskikk» i markedsføringsloven § 25, og således ulovlig.

Hva skjer nå?

Det er som nevnt ventet at Bank Norwegian-saken vil bli behandlet i Borgarting lagmannsrett i starten av 2021. For næringslivet er det viktig med en rettslig avklaring av om slik søkeordannonsering er i strid med «god forretningsskikk» eller ikke. Vi er spent på resultatet.